系列九 | 过桥资金的法律风险
私募基金刑事风险篇（九）
曾几何时，私募管理人为了备案成功，采用过桥资金进行垫资的现象十分常见。
而自去年四月份以来，随着监管层的针对性政策出台，新注册成立的私募管理人利用过桥资金充当实缴资本的空间被大大压缩，致使以提供过桥资金为主业的“注册公司”业务流量也受到不小冲击。
但实践中，很多行业在广泛使用过桥资金，私募机构注册环节也还有变相方式的存在，关于过桥资金在私募行业中的合法性及是否存在法律风险等问题，也是一些私募管理人的长期困惑，本周咱们就讨论一下相关话题。
我们还是以问题为导向开启探讨。
1. 过桥资金是否合法？
2. 使用过桥资金注册私募机构是否涉嫌抽逃出资罪？
3. 过桥资金提供方是否有法律责任？
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我们先说第一个问题，过桥资金是否合法？
就国内目前的法律法规来看，并未对“过桥资金”有所规制。
比如：在过桥资金运用比较广泛的续贷业务中，相关法律法规诸如《贷款通则》、《商业银行法》等也未对续贷的模式、操作有过限制，也未明确限制过桥资金的使用。
此外，政府部门对过桥资金的使用还有过积极的指导和认可，比如：国家发展和改革委员会《各地促进民间投资典型经验和做法》中，就对过桥资金在支持小微企业发展中的作用给予了肯定。
而且，政府机关还曾建立相关的制度，尝试包括政府主导的过桥转贷资金池，来促进小微企业的融资，以保证小微企业的正常运营。
从私法理论来说，法无禁止即可为，企业与个人对自己财产的处分，在未违反国家规定的情况下，都是合理的。
过桥资金是一种资金运作模式，国家尚未有明确的法律规定禁止过桥资金的存在。
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第二个问题，使用过桥资金注册私募机构是否涉嫌抽逃出资罪？
所说的“抽逃出资罪”，规定在《刑法》第159条中，即“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的……”
“抽逃出资罪”成立的要素就是“公司成立后抽逃出资”，而过桥资金的短期融通性质决定了其必然会被快速抽离。
从过桥资金使用来看，大多不超过6个月，甚至以天计算。
过桥资金很少涉及抵押、质押等担保，且较为急迫，所以融资成本很高，年化利率是银行同期贷款利率的数倍，月息通常超过4%，还有些以日息来计算。
为了减少使用成本，在私募管理人注册成功后，发起人会尽快撤出过桥资金。
使用过桥资金注册成立私募机构，客观上符合“抽逃出资罪”的构成要素，那么是否就够罪呢？别担心，答案是否定的。
虽然，2013年《公司法》将公司注册资本由“实缴制”修改为“认缴制”后，《刑法》中依然保留有抽逃出资罪。
但2014年第十二届全国人大常委会做出立法解释，“抽逃出资罪”只适用于实行注册资金实缴登记制的公司。
其中，有27类公司是实行注册资本实缴登记制，包括：银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司……但这里提到的“基金管理公司”仅限公募，不包括私募。
从这一点来讲，即使注册私募机构中使用了过桥资金，而后过桥资金又迅速被抽离的，因为私募机构不包括在法定的实缴登记制中，所以私募机构发起人和股东也不会涉嫌《刑法》第159条的“抽逃出资罪”。
此外，私募行业广为使用的参考标准，即注册资本不少于1000万元，实缴资本不低于250万元，这只是私募行业在实践中根据“中基协的政策”推导出来“性价比”合理的模型，不是法定标准，也就是说，不按照这个标准是不违法的，更不会涉刑，但会严重影响到私募机构在中基协备案的成功率。
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第三个问题，过桥资金提供方是否有法律责任？
2011年实施的“《公司法》规定（三）”第15条规定：第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。
按照此条规定，过桥资金提供方作为第三人，相关权利人可以请求过桥资金提供方连带承担发起人或股东因抽回出资而产生的相应责任。
但该第15条，于2014年被最高院删除了。那么，是不是过桥资金提供方就安枕无忧了呢？答案也是否定的。
《侵权责任法》第8条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
可以推导出：如果过桥资金提供方代垫资金、协助股东抽逃出资，则与抽逃出资的股东构成共同侵权，过桥资金提供方应在协助抽逃出资范围内，与抽逃出资的股东共同对公司对外债务承担补充赔偿责任。
此类责任承担已有司法案例，如历经了中院一审、高院二审、最高院驳回再审申请程序的，某信息服务股份有限公司、某投资有限公司与某生物工程集团有限公司有关的纠纷案（（2023）最高法民申4642号）。
对于私募机构的发起人及股东而言，虽然使用过桥资金不会构成抽逃出资罪，但还是会承担抽逃出资的民事责任，且高概率存在被中基协不予其登记备案的严重后果。
对于过桥资金提供方而言，存在与私募机构的发起人及股东被认定共同侵权而承担补充赔偿责任的可能。
此外，过桥资金的高融资成本还涉嫌高利贷，此业务模式有被后续“司法解释”认定为非法经营罪的可能。
在此，建议，私募机构注册环节远离过桥资金，过桥资金经营公司亦远离私募行业，路归路、桥归桥，相互规避法律风险。
PS：侯先生与飒姐为同一团队的伙伴，共同为金融科技创业者提供法律“金马甲”的坚定服务。
